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VALENCIA. El Boletín Oficial del Estado de 23 de Junio de 2010, publicó la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, por la que se modificaba la ley de la misma naturaleza 10/1995 del Código Penal. Dicha ley entró en vigor -según la Disposición final séptima- a los seis meses de su publicación oficial, es decir en la segunda quincena del mes de diciembre pasado.

Se da nueva redacción al artículo 33 bis del Código Penal, que en su número 1, dice que en los supuestos previstos en el Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables. De esta forma se completa la capacidad jurídica de las entidades sociales que ahora es similar a la de las personas físicas.

I. ANTEDECENTES

Hasta hace poco predominaba la idea de que no se podía criminalizar a las personas jurídicas de acuerdo con el principio "societas delinquere non potest". Tal idea se basaba en la necesidad de personalizar las penas y sobretodo en la afirmación de que sólo en la persona humana se dan la conciencia y la voluntad, base de la imputabilidad y por ende de la responsabilidad. En este punto han confluido no solo teorías jurídicas sino también ideas religiosas.

Pero ya en el siglo pasado, tal principio comenzó a tambalearse coincidiendo con el incremento del poder de las grandes empresas; las multinacionales han hecho saltar conceptos básicos del Derecho interno al situar sus factorías en el país en el que alcanzan el mayor beneficio.

En EEUU se abrió paso la idea de que la mayor forma de controlar a las grandes corporaciones era instaurar su responsabilidad penal. Pero para que la mayoría de los países puedan criminalizar a las sociedades ha sido necesario llegar a un pacto no escrito entre el Estado y los empresarios: aquél, puede exigir responsabilidad a los agentes económicos -cualquiera que sea su titularidad- a cambio de mantener la responsabilidad mercantil limitada.

Veamos, de forma sintética, cual es la situación en los países de nuestro entorno:

Los países anglosajones hace tiempo que declararon la responsabilidad corporativa. En el Derecho Británico existe la regla de que puede exigirse la responsabilidad penal de las sociedades salvo que una ley establezca lo contrario.

En Italia desde la Ley 231/2001 que aprobó el llamado Modelo de Organización y Control se admite la responsabilidad social en determinados casos, si bien el tema sigue siendo polémico.

En Alemania se castiga a las personas que actúan por la sociedad, pero también se puede sancionar a las personas jurídicas cuando vulneran el denominado Código Contravencional.

En Portugal se siguen los pasos de la ley británica.

Pero es Francia -aparte los sistemas anglosajones- donde se consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas más claramente. Esa responsabilidad se instauró con la reforma del Código Penal operada en 1984. Esa antigüedad le permite contar con una abundante jurisprudencia, lo cual posibilita abordar el estudio de determinadas cuestiones con gran profundidad.

La Unión Europea pretende armonizar las leyes penales y fiscales, para lo que cuenta con algunas instituciones adecuadas. Una idea compartida es que para avanzar más en ese proceso hace falta responsabilizar penalmente a las personas jurídicas lo cual constituye el núcleo de varias directrices.

En España, el legislador intenta desde hace varios años introducir en el Código Penal la responsabilidad directa de las personas jurídicas.

El 14 de Julio de 2006 fue aprobado el Anteproyecto de reforma del Código Penal en el que se pretendía añadir un segundo párrafo al artículo 10 donde se determinaba la forma de imputar criminalmente a las personas jurídicas.

El Consejo General del Poder Judicial criticó con dureza su texto diciendo que la criminalización de las personas jurídicas suponía "un cuerpo extraño a nuestro sistema judicial histórico", si bien afirmaba que dada la transcendencia del tema hubiera sido mejor dedicar una ley especial, o al menos un articulado aparte.

El 13 de noviembre de 2009 fue aprobado el nuevo Proyecto de Reforma del Código Penal, que, con algunas modificaciones del texto inicial, se ha convertido en la Ley que ahora comentamos.

II. EL TEXTO LEGAL

La Ley Orgánica 5/2010 dice en su número tercero de su artículo único, que se suprime el apartado 2 del artículo 31. El número cuarto incluye en el Código el artículo 31 bis con la siguiente redacción:

"1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal."

El artículo expuesto contiene casi toda la regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas pero un estudio integral exige el conocimiento de los siguientes preceptos:

- El apartado 7 del artículo 33
- El nuevo artículo 66 bis
- El nuevo apartado 2 del artículo 130
- Los nuevos artículos 251 bis, 261 bis y 310 bis
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