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MADRID. La concienciación social en la protección del medio ambiente es una realidad. Durante años, la acción humana únicamente estaba guiada por intereses propios y fines lucrativos, sin considerar los efectos perjudiciales que ocasionaba sobre el medio ambiente. Se asumía que las industrias podían desarrollar su actividad sin controlar los vertidos sobre nuestros ríos y mares, ni limitar las emisiones de los gases contaminantes que se liberaban a la atmósfera, incluso se priorizaba el desarrollo urbanístico a la protección de nuestros bosques, reservas naturales, biodiversidad, etc.

La solución se encontró en el Derecho, que cumple la función de herramienta para controlar y limitar aquellas acciones humanas que perjudican el medio ambiente. En cualquier caso, esta limitación no es absoluta, sino relativa ya que se permiten unos niveles de daño tolerables.

Cada Estado ha venido instaurando un sistema efectivo de reparación de los daños ambientales en aplicación del principio "quien contamina, paga", el cual implica que los causantes de los daños medioambientales sean quienes asuman los costes de reparación, otorgándose incluso la protección penal con la tipificación de las conductas prevista en los artículos 325 a 337 del Código Penal.

En España, este tipo de responsabilidad puede reclamarse, además de la tipificada penalmente, a través de dos cauces jurídicos distintos. La responsabilidad extracontractual en vía civil, cuando el causante del daño medioambiental es un particular. Y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cuando la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

A mi juicio, nuestro ordenamiento jurídico presenta, no obstante, deficiencias importantes a la hora de reparar el daño ambiental. Por un lado, carece del carácter preventivo, en cuanto la responsabilidad surge una vez que el daño ya se ha producido. El sistema norteamericano, en cambio, incluye en los veredictos de indemnización de daños y perjuicios los daños punitivos, cuya finalidad es prevenir conductas similares en el futuro, privándole a la empresa de todos los beneficios económicos que su acción le hubiera reportado. Otra carencia importante es que no siempre se prima la "restitution in integrum", dirigiéndose más hacía la reparación económica.

La Unión Europea, consciente de estas deficiencias del sistema tradicional de responsabilidad de los Estados miembros aprobó la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad ambiental en materia de prevención y restauración de los daños ambientales, traspuesta a nuestro ordenamiento a través de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, sobre Responsabilidad Medioambiental y parcialmente desarrollada por el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre. Lo importante de este nuevo sistema de responsabilidad medioambiental es que no sustituye a los sistemas nacionales existentes, sino que viene a complementarlos.

Esta responsabilidad surge por los daños que causan los operadores al desarrollar actividades potencialmente lesivas para el medio ambiente y previstas en la misma Ley. La particularidad reside en que sobre estas actividades no se requiere el elemento dolo o culpabilidad, a diferencia del resto de actividades económicas, no incluidas, dónde sí que es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo de dolo, culpa o negligencia.

Este tratamiento de responsabilidad objetiva impone la obligación de disponer de una garantía financiera (en forma de póliza de seguros, aval por una entidad bancaria o reserva técnica mediante dotación de un fondo "ad hoc"), cuya cobertura máxima será de 20 millones de euros. Como siempre, nuestro legislador difiere esta obligación a futuro, entre 2 y 8 años desde su entrada en vigor (30 de junio de 2011), aunque el mercado asegurador ya oferta este tipo de producto que posibilita, y es lo recomendable, se haga voluntariamente, lográndose de esta forma la protección del patrimonio y la solvencia en la reparación del daño medioambiental.

En mi opinión, el mayor logro del nuevo sistema de responsabilidad objetiva es que se dirige no sólo ha reparar el daño medioambiental causado sino también a prevenirlo. De este modo, se rompe con el esquema tradicional de responsabilidad extracontractual de nuestro Derecho, pues se combinan dos de los principios más importantes del Derecho medioambiental, el principio de prevención y el principio "quien contamina, paga".
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(*) Lorena Melchor Llopis es socia profesional de José Domingo Monforte Abogados Asociados