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VALENCIA. En España, la resaca está siendo grave y en la larga lista de "jarrones chinos'' aparecen las radiales de Madrid. A diferencia de otras infraestructuras públicas no rentables que todos tenemos en la memoria, aquí procede preguntarse por qué el Gobierno habría de pagar por unas infraestructuras que se han ejecutado y gestionado por empresas privadas y que, de haberse cumplido las previsiones, habrían generado beneficios a sus accionistas.

Hoy por hoy, los ingresos que genera la explotación de esas obras no permiten pagar la deuda incurrida para financiar la realización de las mismas. Socializar, al menos en parte, estas pérdidas en un escenario de recortes en sanidad, educación, investigación, etc. es doloroso para los ciudadanos y tendrá un coste político también para quienes manejan los presupuestos públicos. En este post vamos a intentar explicar cuál es el marco legal en España para estos casos, y vamos a realizar una propuesta para mejorar el procedimiento de rescate de las concesiones fallidas.

Las radiales de Madrid, al igual que otros muchos proyectos de infraestructura, son concesiones públicas. El Estado concede, por un cierto tiempo y en ciertas condiciones, la explotación de la misma, siguiendo un proceso competitivo, a empresas privadas, que son quienes corren con el coste de la construcción, generalmente con fuerte proporción de financiación externa.

Pero el Estado es el propietario de la infraestructura desde el comienzo y recupera plenamente su uso al transcurrir el plazo de la concesión. La concesión puede resolverse antes de ese plazo, por eventos negativos que afecten a la explotación o al concesionario. El más común y más relevante de ellos es el concurso -la insolvencia- del concesionario, que no obtenga de la explotación de la concesión ingresos bastantes para pagar sus deudas como empresa, fundamentalmente la deuda financiera con la que ha cubierto el coste de ejecutar la obra pública y con la que ha pagado las expropiaciones a los propietarios de terrenos donde se ha ubicado la infraestructura.

Esto es precisamente lo que ha ocurrido con las radiales de Madrid: los concesionarios están en concurso y al borde de la liquidación. La razón es doble. Una es de coste: las compensaciones expropiatorias a los afectados han sido mucho más elevadas de lo previsto, en buena medida a causa de un cambio en la orientación de los tribunales en la materia. La otra es de demanda: las estimaciones de tráfico que se hicieron al diseñar los proyectos se han revelado en exceso optimistas.

El problema es que el procedimiento legal español para estas situaciones era y es ambiguo e incoherente. Por un lado, la Ley de Contratos del sector público (citamos las normas vigentes en la actualidad) sigue proclamando como básico el principio general del riesgo y ventura del contratista (art. 215): "La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de ... lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado".

Es decir, que en general el éxito o fracaso los ha de asumir el contratista, el concesionario en este caso. A la vez, para el caso de resolución de una concesión -singularmente, cuando el concesionario entra en liquidación por no poder hacer frente a su deuda-, la misma ley establece que el Estado ha de pagarle unas ciertas cantidades al concesionario -de facto, a sus acreedores-.

Dice el art. 271: "En los supuestos de resolución, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión.". Estas cantidades, conocidas en la jerga del sector como RPA (acrónimo de "responsabilidad patrimonial de la Administración") cuentan con unos topes cuantitativos para cada segmento (expropiaciones, construcción, etc.) fijados en los pliegos de condiciones de cada concesión.

No es nuestra intención explorar las alternativas en la disputa jurídica que se está en curso. El Gobierno podría intentar aprovechar la ambigüedad legal y dilatar el proceso de compensación todo lo que pueda, defiriendo la cuestión a los Tribunales. Los ritmos de la justicia jugarían a favor del Gobierno pues, de pagarse las compensaciones, se haría, posiblemente, en mejores tiempos para los presupuestos públicos (en los que el coste de oportunidad de pagar estas compensaciones sería más bajo) [ver nota de los autores abajo].

Esta es la complicada situación actual. Nuestro objetivo con este post es reflexionar sobre cuál debería ser el diseño óptimo de la resolución y rescate de concesiones de este tipo sujetas a un importante riesgo de demanda y de coste.

Empecemos por el riesgo de demanda. Desde un punto de vista económico, el reparto óptimo del riesgo de demanda entre el Estado y las concesionarias debería depender de las relativas aversiones al riesgo de las partes, de la capacidad de la concesionaria de influir en la demanda con un mejor servicio y de la información sobre la demanda futura y sus factores explicativos que cada uno tuviera en el momento de la concesión. En el caso de las autopistas, parece que nos podemos centrar en el primer y último elementos, dado que la calidad está muy estandarizada y la demanda no es muy elástica en esta dimensión.

La pretensión de las concesionarias (y sus acreedores), es que deberían ser totalmente compensadas por un resultado adverso de la demanda, lo que supondría traspasar todo el riesgo al Estado. Esto podría tener justificación si suponemos que el Estado tiene mejor información que las concesionarias en el momento de la adjudicación. Nosotros pensamos que no es realista pensar que este es (y ha sido) el caso general.

En principio, el Estado no tiene información privada, dado que comparte con los potenciales concesionarios toda la que posee en los pliegos de concesión. Las empresas, por el contrario, conocen mejor el sector y están en condiciones para ajustar de forma realista las estimaciones del Estado. Si las empresas no asumen ningún riesgo de demanda, estarán dispuestas a participar -y acaso a promover, de poder hacerlo- todo tipo de proyecto por ilusorio que sea.

Nosotros proponemos, como regla de partida, que en caso de liquidación se haga como en cualquier otro concurso: compensar al concesionario con el valor descontado neto de la concesión en ese momento (dado el estado actual de la demanda). Para determinar ese valor, si no hubiera acuerdo, se podría realizar una subasta para lograrlo.

La idea es compensar al concesionario solo por el valor actual de la concesión, con independencia del coste de ejecución, lo que se corresponde con lo estaría dispuesto a pagar un tercero por hacerse cargo de la misma. De esta forma, las concesionarios asumirían el riesgo de demanda y tendrían incentivos a informarse mejor sobre la rentabilidad futura de la concesión.

Este esquema se puede corregir con transferencias adicionales que, preservando los incentivos del concesionario a adquirir información, comportasen un reparto más equilibrado del riesgo, dado que en general el Estado puede ser menos adverso al riesgo.

Las razones para asignar los riesgos a las concesionarias son incluso más poderosas en el caso de los costes, dado que estas tienen mejor información y control sobre los costes de construcción. No ocurre lo mismo con el coste de las expropiaciones, respecto del cual no hay ventaja alguna de la concesionaria con respecto al Estado, y parece razonable que debería ser este el que asumiese el riesgo y el coste de las mismas en caso de resolución de la concesión.

No podemos deshacer lo que hicimos mal. Pero si aprender de los errores pasados y establecer un diseño que mejore el funcionamiento de las concesiones de infraestructuras públicas

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Nota de los autores, Juanjo Ganuza y Fernando Gómez: Lo que se ha hecho con el Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero de este año, permite augurar una actitud renuente por parte del Estado. Esta reforma -retroactiva, pues se aplica a todas las concesiones, cualquiera que sea el momento de adjudicación- de la Ley de autopistas y de la Ley de contratos del sector público básicamente supone que lo que el Estado pague directamente a los expropiados (ante los impagos de las concesionarias, los Tribunales están obligando al Estado a pagar directamente las expropiaciones) por mandato judicial se descontará, y por partida doble, de la "rpa": no solo no se "suman" esas cantidades al montante de la compensación, pues no las ha pagado el concesionario, sino que se deducen de la "rpa" total que tenga que pagar en su caso el Estado.